A Reação ao Abuso nos Tratados Brasileiros Contra a Dupla Tributação - 2024

O planejamento tributário (tax planning) transfronteiriço abusivo, calcado no conceito de elisão abusiva ou elusão (abusive tax avoidance ou tax abuse), que visa a economia tributária (tax mitigation), também denominada elisão não abusiva ou planejamento tributário aceitável, por meio da erosão e deslocamento da base tributária das jurisdições é problemático para todos os países sob diversos ângulos, posto que afetam os seus sistemas tributários adversamente, pois comprometem o orçamento público, distorcem a competição e os fluxos de capitais internacionais e, principalmente, violam a justiça tributária. Para reagir a tais esquemas abusivos, os sistemas jurídicos usualmente respondem com a criação de cláusulas gerais antiabuso (General Anti-Avoidance Rules/GAARs) domésticas ou inseridas nos Tratados Contra a Dupla Tributação (TDT), as quais usualmente trabalham com conceitos gerais, portanto abertos e indeterminados. As GAARs geralmente são baseadas nas teorias da simulação (sham ou simulation), substância sobre a forma (substance over form), substância econômica (economic substance), transação em etapas (step transaction), fraude à lei (fraus legis), propósito comercial (business purpose), abuso de direito (abuse of law) e principal propósito (Principal Purpose Test – PPT). Diante da atualização dos tratados brasileiros contra a dupla tributação, assim como a celebração de novos tratados, com o objetivo de incorporar o Teste do Propósito Principal (Principal Purpose Test/PPT), introduzido no regime tributário internacional no bojo do Projeto Base Erosion and Profi t Shifting (BEPS) da OCDE, em especial sua Ação 6, resta perquirir se a (in)existência de interação ou correlação entre este novo instituto que visa coibir o planejamento tributário internacional abusivo e as regras antiabuso domésticas, em especial o art. 116, parágrafo único, do CTN, principalmente após o julgamento pelo STF da ADI 2.446, viola ou não o art. 146, III, da CRFB, em especial os princípios da segurança jurídica, legalidade tributária, tipicidade e confiança legítima.